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鉴定人/专家证人必读:鉴定人出庭,最容易被刑辩律师攻击的5大命门

时间:2018-03-26 09:45:39  来源:转载:法证达人公众号  作者::李海鸣(酒驾专业辩护律师)

 

        随着司改的深入和以庭审为中心的审判制度的确立,以后鉴定人出庭接受证据质询慢慢会成为常态,与律师在庭上直接交锋不可避免,我们只有做好充足准备,才可使自己的鉴定意见最终被法庭采纳;
 
  这篇文章是一名专打醉驾官司的律师在执业中总结出来对鉴定意见最常用的“攻击”招数,虽然,只是以酒驾为案例,但其辨护模式同样适用于其他刑案,很值得我们鉴定人认真研读一下,知已知彼,才不会上庭时被搞得太被动。
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1、质疑鉴定人及机构资质
鉴定机构和鉴定人的法定资格和条件的审查及相关的排除规则 
2、质疑鉴定资料
关于鉴定资料的审查及相关的排除规则
 
第八十四条第(三)项规定着重审查的内容是:检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。
相对应的第八十五条第(三)项、第(四)项规定的排除规则是:送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;鉴定对象与送检材料、样本不一致的。
鉴定资料是鉴定意见的基础与前提。所谓鉴定资料,是指鉴定过程中直接用于检验的一切资料的总称。一般认为鉴定资料包括检材和样本。检材,就是被检验的对象,是作为证据的原始资料。而样本,是供鉴定对照,比较用的已知物。对鉴定资料审查的重要性,同样是不言而喻的。
对于检材和样本,其来源必须真实可靠,来自何人、何物、何时、何地、何部分,必须得到确切的证实(与相关记载的内容相符);其取得过程必须符合法律、有关规定(包括检材和样本提取的技术规范,因为违反这些相关的技术规范,极有可能导致检材和样本因污染而改变原有的形态特征,从而不具备鉴定条件,这在醉驾案件、环境污染案件中尤为明显),应当由合法的主体遵循法定程序、以合法的手段调查收集;检材和样本在数量上必须符合国家规定的科学技术检验标准范围,数量不足,会给鉴定造成困难,即使作出鉴定意见,其结论的科学可靠性也是值得怀疑的;检材和样本的保管、送检,必须规范,根据不同的检材和样本,采取相应的保全方法,防止丢失或被破坏,或者腐败、变质,以确保流转环节的同一性和不受污染。
在司法实务中,这一方面的问题还是相当严重的,从我们办理醉驾案件的情况来看:采取血样时违规使用醇类消毒剂的有之;未按规定使用抗凝剂甚至使用促凝剂造成检材凝固的有之;护士抽血违反医学规范未能促使血样与抗凝剂混匀的有之;检材未制作唯一性标识未按规定封装的有之;送检血样与检验血样数量不一致的有之。凡此种种,不一而足。
3、质疑形式要件
鉴定意见形式要件的审查及相关的排除规则
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第八十四条第(四)项规定着重审查的内容是:鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。相对应的第八十五条第(七)项规定的排除规则是:鉴定文书缺少签名、盖章的。
鉴定意见的形式要件不仅关乎鉴定意见本身的合法性,而且影响到鉴定意见的真实性。由于司法实践中,鉴定人很少出庭作证,如果鉴定意见尤其是一些关键性的鉴定意见包含的内容不完备,相关内容存在瑕疵,就将给鉴定意见的审查判断带来困难,进而影响到案件事实的准确认定。
鉴定意见在这方面的问题其实是相当严重的,包含内容不完备,可以说是当前鉴定意见的一个通病。关于鉴定意见的形式,我主要想讲两点:
一是,第八十五条第(七项)明确了一个排除规则,即“鉴定文书缺少签名、盖章的”。这条排除规则的含义非常清楚、明晰,没有什么可争议的。但令人遗憾的是,在司法实践中往往被莫名地忽视。其实,在刑事案件的许多鉴定意见中,鉴定人、检验人没有签名的情况还相当普遍,但就是这样一清二楚明摆着的非法鉴定意见,竟然可以过五关斩六将,最终成为给被告人定罪量刑的根据。
我举一个极端的例子,不久前我们办理了一个销售假药的二审案件。一审判决据以定罪量刑的三份检验报告和五份鉴定意见,竟然没有一个鉴定人签名;而参与一审辩护的10名律师,对此居然没有一个律师提出质疑。而在我们介入二审后,又仅仅以这么一个理由,就将全部检验报告和鉴定意见作为非法鉴定意见排除,促使二审法院裁定撤销原判,将案件发回重审。
二是,如果鉴定意见中没有相关鉴定过程和鉴定方法的内容,这是极其普遍的现象。鉴定机构拒绝向法庭提交相关的鉴定档案(以涉密为由),而法庭又未要求鉴定人出庭,或者鉴定人虽然出庭,但未能向法庭说明有关鉴定过程和鉴定方法的情况下(通常鉴定人会以“时间长了,记不清了”予以搪塞),在这种情况下,该鉴定意见是否可以作为非法鉴定意见予以排除?
由于第八十五条对鉴定意见残缺鉴定过程和鉴定方法的内容没有作出具体明确的排除规则,因此,在上述情况下,能否将这样的鉴定意见作为非法鉴定意见予以排除,还是有不同看法的。这种由于鉴定机构和鉴定人的原因,致使法庭最终无法查明“鉴定意见的鉴定过程和鉴定方式是否符合相关专业的规范要求”而产生的不利后果,无疑应当由负有举证责任的公诉机关来承担。
我个人倾向于认定该鉴定意见不具有证明力,按照举证不能处理。或者援引第八十五条第(九)项“违反有关规定的其他情形”的兜底条款来处理。
4、质疑鉴定程序
鉴定程序的审查及相关的排除规则
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第八十四条第(五)项、第(十)项规定着重审查的内容是:鉴定程序是否符合法律、有关规定;鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议。相对应的第八十五条第(七)项规定的排除规则是:鉴定程序违反规定的。
司法鉴定程序是指司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动的方式、步骤以及相关规范的总称。鉴定程序主要包括鉴定的委托与受理程序和鉴定的实施程序。
鉴定程序的合法性是程序正义的必然要求,也是鉴定意见合法性的重要参数。但是,由于我国司法实务中长期以来重实体、轻程序的影响,在司法鉴定中漠视程序规定的现象还相当严重,在我们所办理的危险驾驶(醉驾)案件中,鉴定机构和鉴定人不按鉴定程序进行鉴定的情况可谓是比比皆是,这里我主要讲三个非常严重的违反鉴定程序的表现:
一是,无视检材的同一性和不受污染,违规受理。这个问题我实际上前面在阐述检材的审查时已经涉及,许多问题检材(比如凝固,腐败的血样,数量不符的血样,没有按照规定封装的血样等等),就是由于鉴定机构未依法把关而流入鉴定实施过程的。
二是,实际鉴定只有一人,但在鉴定文书上签名的却有二人。这种现象具有很大的普遍性。在我们办理的若干案件中,甚至还有鉴定机构正式向法院出具书面证明,说明涉案鉴定由其某一鉴定人具体实施并完成鉴定意见草稿,然后交由其某一复核人进行复核后正式签发。对此有观点认为,鉴定机构一个鉴定人实施鉴定,只要另外还有一个复核人进行复核就可以了,就不违反鉴定程序。
对此我不敢苟同。
因为,鉴定人必须具有亲历性,鉴定人进行鉴定必须要亲自参加主要的鉴定步骤,没有亲自参加鉴定过程的人,是不能称为鉴定人。
《司法鉴定程序通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项,应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;……”第三十五条规定:“司法鉴定人完成鉴定后,司法鉴定机构应当指派具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核;……复核人员完成复核后,应当提出复核意见并签名,存入鉴定档案。”
因此,在我国目前的鉴定体制下,鉴定人不得少于二人;复核人不是鉴定人。顺便说一句,在鉴定意见上签名的授权签字人,一般也不是鉴定人。
三是,随意使用鉴定标准。比如,在危险驾驶(醉驾)案中,血液乙醇酒精含量的检测,有多个现行有效的标准,比如:《血液酒精含量的检验方法》(GA/T842-2009)、《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙醇和正丁醇的顶空-气相色谱检验方法》(GA/T1073-2013)、《血液中乙醇的测定顶空气相色谱法》(SF/Z JD0107001-2010)、以及若干省、市的地方性标准。
根据中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2010)第5.3.2的强制性规定,血液酒精含量检验方法按照GA/T842-2009规定,且该标准是专门适用于行使中的车辆驾驶人的。
我们知道,司法鉴定使用的检验标准会直接影响和决定了鉴定检验结论,不同的检验标准有不同的准确性和精度等特征,很难期望用不同的方法从同一检材中得到相同的结果。因此,鉴定标准必须依照有关规定的顺序遵守和采用,不得随意为之。
《司法鉴定程序通则》第二十三条明确规定:“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准,技术规范和技术方法:(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。
但在司法实践中,鉴定机构实施鉴定时,检验标准的采用却相当地随意,在我们所接触到的案例中,有采用GA/T842-2009的,有采用GA/T1073-2013的,也有采用SF/Z JD0107001-2010的,以及地方性标准的,甚至还有采用早已废止的GA/T105-1995的。
鉴定程序违反规定的,鉴定意见不得作为定案的根据,上述三种情况,都可以作为要求排除非法鉴定意见的事实依据。
另外,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定“侦查机关应当将用作证明的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”鉴于补充鉴定和重新鉴定,均为鉴定实施程序的重要内容。侦查机关未履行鉴定意见的告知程序,有可能导致应当启动的补充鉴定程序或者重新鉴定程序没有启动。
因此,在这种情况下,该鉴定意见是否可以作为非法鉴定意见予以排除,是一个值得研究的问题。我个人倾向认为,如果在审判阶段,发现侦查机关未履行鉴定意见的告知程序,相关鉴定意见也可以“鉴定程序违反规定”为由,将其作为非法鉴定意见予以排除。
5、质疑鉴定过程和方法
鉴定过程和鉴定方法的审查及相关的排除规则
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第八十四条第(六)项规定着重审查的内容是:鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。相对应的第八十五条第(六)项规定的排除规则是:鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的。
鉴定意见之所以被视为科学证据,就在于鉴定过程需要借助先进的科学仪器设备,遵守严格规范的检验鉴定规程,并适用相关领域的技术方法。
为了确保鉴定意见是科学鉴定和规范鉴定的产物,应当注意审查鉴定意见中有关鉴定流程、方法和分析过程的说明,重点审查鉴定人运用的仪器设备和技术检验手段是否完备,检验的步骤、方法是否正确,运用的检验手段、方法的先进性、灵敏度如何,其所获得的结果的稳定性和准确性如何,是否运用了同一认定的方法,等等,从而确定鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。
由于鉴定过程和鉴定方法属于相关科学领域的问题。对其审查必然会涉及到大量的专业技术问题。因此,这也是司法人员包括律师审查鉴定意见的难点所在。由于缺乏相关的专业知识,往往造成对鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业规范要求的审查流于形式,甚至根本无法进行。
其实,鉴定意见在这方面的问题还是相当严重的,举一个极端的例子,在我们所办理的一个危险驾驶(醉驾)的案件中,鉴定人在实施涉案鉴定时,不仅使用的检测设备的型号达不到标准规定的检测精度要求,而且没有按照标准制备样品。
更为严重的是,在定性定量分析中,居然没有做定性分析就得出定性结论;并且在没有制作校准曲线的情况下,就作出定量结论。此种与相关专业的规范要求的背离可谓十万八千里!
鉴定过程和鉴定方法不符合相关专业的规范要求的,鉴定意见必须作为非法鉴定意见予以排除。但现在司法实践中的突出问题是,许多鉴定意见中压根儿就没有鉴定过程和鉴定方法的说明,最多有一句“本次鉴定采用某某某标准”的套语。
因此,在鉴定人不出庭,鉴定机构不提供相关检测档案,如检材前处理登记表,定性定量分析原始数据记录表,质谱图等的情况下,无论你有多大的本事,也无法对鉴定过程和鉴定方法是否符合相关专业的规范要求进行审查并据此作出判断。
说一个笑话,在一次庭审过程中,我问出庭的鉴定人:你作为一个专业的技术人员,如果给你这样一份如你所出具的鉴定意见,你能否对其准确性、科学性、可靠性作出判断?
他说:能。
我又问:为什么能?
他说:我就看鉴定意见有没有附“执业许可证”,如有附,该鉴定意见就是准确的、科学的、可靠的。
6、鉴定意见被排除属于哪种性质
非法鉴定意见排除规则的性质
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  我国著名学者、刑事诉讼法专家陈瑞华教授在《非法证据排除规则的中国模式》一文中,提出了非法证据排除规则的三种形式。即强制性的排除、自由裁量的排除、可补正的排除。通俗地说,强制性的排除就是必须排除、自由裁量的排除是法官衡量是否排除、而可补正的排除是允许补正,不能补正才排除。
那么,第八十五条所规定的九项非法鉴定意见的排除规则,在性质上是属于哪一种排除规则呢?
从理论上看,第八十五条针对非法鉴定意见所确立的排除规则。属于“强制性的排除”规则,而不是“自由裁量的排除”规则,更不属于“可补正的排除”规则。
这是因为,对于司法解释明文列举的非法鉴定意见,法庭无须考虑侦查人员、鉴定人违法行为的严重程度,也无须考虑采纳这类鉴定意见会否“影响司法公正”,而只要发现他们属于司法解释所确立的违法取证情形的,就可以自动地加以排除,而不需要附加其他方面的前提条件。这样法庭就只根据违法取证的行为来确立排除性的制裁措施,而不需要考虑违法取证是否对鉴定意见的证明力造成消极的影响。
不仅如此,对于那些违法取得的鉴定意见,司法解释也没有授权法院给予办案机关予以补正的机会。
 
 
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